融資租賃租前、租中、租后風險管理分析大全（建議收藏）-實務操作-精英融資租賃培訓網-北京融銀匯通管理咨詢有限公司

融資租賃租前、租中、租后風險管理分析大全（建議收藏）

編輯：admin / 發布時間：2019-07-04 / 閱讀：1184

　　融資租賃作為金融服務業或現代服務業的一種，其交易過程雖然與并購明顯不同，但作為重大資產的交易或資金投放，融資租賃公司也應當注重風險防范，預先做到知已知彼，方能百戰不殆，降低或杜絕風險，風險是融資租賃行業也是其他金融行業的生命線。因此融資租賃企業經營風險管理，通常會按交易進度將每一個項目分成租前、租中、租后三個階段：

　　租前風險管理一般包括項目的受理和立項、盡職調查、審核決策，核心是盡職調查。

　　租中風險管理一般包括合同管理和資金撥付，核心是合同管理。

　　租后風險管理則包括租賃資產的分類、租賃資產風險預警、風險資產的處置，核心是預警制度。

　　風險管理之盡職調查

　　租前盡職調查，也可稱為審慎性調查，一般指的是并購過程中，投資方委托律師所、會計師所、稅務所等專業服務機構，指派專業人員對目標企業、目標企業的關聯企業、上述企業的股東等與交易有關主體的資產負債情況、經營經況、財務情況、重大債權債務法律關系以及潛在的交易或風險進行全面、細致的調查和分析，以盡可能了解目標公司的真實情況。

　　每一個融資租賃項目的盡職調查一般可分為財稅盡職調查和法律盡職調查。基于融資租賃交易的目的是保障租賃資產的安全回收，也就是說租金的按期順利回收，而不是收購目標公司自己經營，所以盡職調查更應當偏重于法律盡職調查。

　　在融資租賃項目立項前，大多數融資租賃公司已經對項目有了部分了解，法律盡職調查之目的是梳理、核查既有資料；同時根據風險點或交易的重點提出新的調查需求，獲取目標項目之相關資料并揭示真實客觀情況，明確風險與排除風險。根據交易環節和對交易所起決定作用的不同，我們一般可能將法律盡職調查，由主到次分為以下九個方面：

　　1、主體資格

　　主體資格調查指交易主體的資格，即：賣方或承租人，在售后回租項目中賣方和承租人為同一人；擔保主體；關聯主體（比如：交易主體分公司和子公司、母公司或股東）等。調查交易主體一般需要從工商登記、實際運營、不同行業的行政許可資質證照等方面核查。需要融資方提供的資料一般可包括：

　　1.企業法人營業執照（含稅務登記證，組織機構代碼證書）

　　2.統計部門頒發的統計登記證

　　3.社會保險登記證

　　4.其他開展生產經營所需的證照（比如：醫療機構許可證、衛生許可證等）

　　5.工商登記檔案，其中應當含有從設立到立項時的如下資料：

　　① 公司章程（或合資合同、合作合同）

　　② 公司董監高的自然情況和任命情況

　　③ 股份公司的發起人協議或出資協議

　　④ 公司設立時的審批文件（國有資產管理部門的批復、相關行政主管機關的審批等）

　　⑤ 公司設立時的審批文件（國有資產管理部門的批復、相關行政主管機關的審批等）

　　⑥ 股東或股本的變更資料（包括新進、退出、增減注冊資本等）

　　⑦ 股權的質押情況

　　⑧ 分立、合并的相關資料

　　⑨ 重大的并購或出售資產的情況資料

　　⑩ 公司的資產剝離、置換及項目新設資料

　　6. 關聯公司第5點所述文件

　　2、資產

　　7.目標項目資產

　　以回租為例目標資產需要查明：來源、現狀、價值、抵押、質押等，這要現場核查并保留音頻或視頻資料。目標資產是根，其他資產是擔保，所以法律盡職調查的重點是目標資產（如果是一般的直租項目，則主要對生產廠家和承租人的商業計劃書進行調查研究，以確定目標資產生產和交付及質量的可靠性）。

　　一般要求提供如下資料：

　　① 權屬證明資料（購置發票、權屬證書）

　　② 相關登記機關查詢權屬登記的回單

　　③來源文件（購置合同、說明書、贈與合同等）

　　④ 財務價格

　　8.公司的其他資產，可由公司制作資產清單，一般會包括如下資產：

　　① 發起人出資資產的相關證明文件及權屬轉移文件或證書；

　　② 公司持有股票、債券、票據、現金等；

　　③公司擁有的房屋土地的權屬證書；

　　④ 公司擁有的被許可使用的財產；

　　⑤公司擁有的特許經營權；#p#分頁標題#e#

　　⑥ 公司擁有的知識產權（專利、商票、著作權、使用許可協議、技術秘密等）；

　　⑦ 公司資產的保險措施（財產意外險等）。

　　3、產品

　　產品涉及未來目標公司的收益是否穩定，也涉及租金的回收是否順利，所以應當對產品進行專門的調研。

　　9.生產經營許可（項目建議書或可行性研究報告）

　　10.產品本身的批準許可（比如醫藥用品、化妝品、保健品的批準號）

　　11.產品的原材料記錄

　　12.產品的庫存與銷售記錄

　　13.產品的生產標準與質量監督標準或證書

　　14.產品技術標準執行情況記錄

　　15.產品的處罰或投訴記錄

　　16.產品銷售交付或質量不達標糾紛記錄

　　17.環保達標文件或審批

　　4、財務資料

　　財務盡職調查會更加精細的調查財務資料，從財務的角度分析是否值得投放資金，但法律盡職調查如需對重大債權債務調查清楚，了解公司的重大資產變化與交易，也應當對財務的基本情況有所了解，以觀察系統性或影響合同目的的風險。法律盡職調查應當獲取的財務資料至少包括如下部分。

　　18.目標公司及關聯公司近三年的年度財務審計報告

　　19.目標公司近三年的財務報表（含月報、年報；資產負債表、利潤表、損益表、納稅申報表，完稅賃證）

　　20.上年度的財務預算和決算、本年度的財務預算與執行情況

　　21.未來3年的財務預測報告

　　22.近三年的現金流量表

　　23.存貨盤點表和實地存貨盤點記錄

　　24.銀行賬戶對賬單與余額明細表

　　25.主要財產變動明細表

　　26.貸款明細表

　　27. 中國人民銀行征信中心出具的企業征信報告

　　5、管理團隊與治理結構

　　好的公司治理結構奠定優秀團隊的基礎，也是公司正常運營的必備條件；一個優秀誠信的企業需要一個優秀誠信的管理團隊，好的管理團隊會有好的合作開端，更有可能有好的契約精神來保障融資租賃資產的順利回收。租賃資產的安全不但有賴于目標公司的硬指標，還有賴于企業管理軟環境。所以審查治理結構和管理團隊也很重要，其方向和資料一般有：

　　28.《股東大會議事規則》、《董事會議事規則》、《監事會議事規則》、《投資決策制度》等

　　29.公司內控制度介紹

　　30.近三年公司重大決策文件（可能為會議紀要等）

　　六、目標公司的重大合同、對外擔保、債權債務及相關的訴訟仲裁等

　　重大合同、擔保、債權債務一般是指對目標公司的資產產生巨大影響的，有可能會對融資租賃資產的回收產生重大障礙的合同、擔保、債權債務。這種影響可能是增加目標公司的負債、影響目標公司流動性、影響目標公司的生產經營。比如：

　　31.技術服務合同、技術轉讓合同

　　32.重大資產交易合同

　　33.商標使用許可、運輸或倉儲合同

　　34.公用設施使用合同

　　35.第三方重大擔保、質押合同

　　36.重大交易或侵權行為引發的重大訴訟和仲裁

　　7、關聯交易和同業競爭

　　為了全面了解項目，還應當對目標公司的關聯交易和同業競爭情況進行調查，關聯交易往往是公司將資產或現金進行挪移的重要方法，所以關聯交易可能造成目標公司的資產和現金流縮水，以致喪失履行支付租金的能力，一旦發現重要關聯交易主體存在，一定讓該關聯交易主體作為擔保方，對融資租賃項目承擔連帶責任，以化解關聯交易的風險。

　　8、人力資源管理

　　人力資源管理對生產性企業來講也會產生系統性風險，所以人力資源管理制度、勞動合同、社會保險、安全生產教育培訓等也是盡調關注點之一。

　　9、行政違法或處罰

　　行政處罰的點很多，如環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全，在審查生產經營證照時可能一并審查，也可能單獨列出行政違法或處罰涉及的資料進行審查。

　　盡職調查不是生搬硬套搜集資料和比對文件，而是一項動態靈活的腦力勞動，通過交插縱橫的對比和分析去發現客觀事實或潛在風險。需要舉一反三，見微知著，認真細致，并有高度的責任心才能做到及格。但盡職調查不應當成為業務開展的絆腳石，而是應當成為業務開拓的護航者，發現問題并解決問題，是盡調之道；而不是發現問題直接拒絕交易。#p#分頁標題#e#

　　風險管理之合同管理

　　合同管理的基本程序是：合同范本的制作、合同內容的審查和修訂、合同的簽訂。因此主要從這三個方面簡述如何防范控制融資租賃的租中風險。

　　1、融資租賃合同范本的制作

　　為了方便開展業務，融資租賃公司應當制作合同范本，并要求業務拓展部門熟知合同范本的內容。合同范本的制作應當由專業律師會同融資租賃公司的風險控制部共同制作，力求最大程度匹配公司的經營需求、經營能力、主營業務方向、風險控制目標等。

　　制作融資租賃合同的范本應當遵循依法、權利義務對等、配套文件齊全、分類明確的原則。

　　（1）所謂依法，是指應當符合《中華人民共和國合同法》、《國務院辦公廳關于加快融資租賃業發展的指導意見》、《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關法律、法規、規章和地方性文件的規定。以避免合同的全部條款或部分條款無效。

　　（2）所謂權利義務對等，是指既不能忽視出租人可能面臨的風險，又不能一昧地壓榨承租人，導致權利義務嚴重失衡或違約后果過分嚴重。應當充分考量多方權利義務，做到互相平衡。

　　（3）所謂配套文件齊全，是指融資租賃合同根據融資租賃的類型和交易結構的不同，應當具備不同但完備齊全的合同文件，比如：買賣合同、租賃合同、融資租賃合同、回購合同、保證合同（抵押合同、質押合同）、租賃物列表、租金支付列表、租賃物交接清單等。

　　（4）所謂分類明確，是指根據營業項目的標的物分屬不同行業，將合同進行分類，比如：機械類、房地產類、特許經營權類、PPP項目類、車輛使用權類等。

　　2、合同內容的審查和修訂

　　合同內容的審查和修訂是指每一個項目經過投資決策機構表決通過之后，應當根據盡職調查的內容和結論、決策機構的表決意見、該項目的具體特點對交易文本進行修改和完善。從合同的主體、內容上，對合同的準確性、完備性、權利義務關系的明確性、救濟手段和爭議解決的針對性等進行全面審查。

　　為了保障審查的效率和實用性，合同審查的一般的程序為：

　　（1）業務拓展部門提出交易流程風險節點及修訂意見；

　　（2）法務和風險控制部將需修正或添加的條款進行梳理，并在范本基礎上融合完善，形成初審文本；

　　（3）由業務拓展部門將修改完善的文本再次審查或與承租人溝通擬定文稿后，交由法務或風險控制部進一步完善；

　　（4）交由主管領導審批后固化交用（如有新的修改意見由法務部門再次審核）。

　　3、合同的簽訂

　　融資租賃合同的簽訂可以說是資金撥付前的最后一道關卡。因為合同是每一個交易中的最重要的文件，沒有之一，而是唯一。所以簽訂合同必須確保合同簽訂行為的合法有效，確保前期交易目的的實現、確保合同文本能夠落到實處，因此應當關注以下幾點：

　　（1）簽約主體的審查

　　審查公章的合法有效性，簽訂合同一般應當使用已在公章管理部門備案的單位公章或單位合同專用章，該公章應當與前期存檔或授權書的公章一致，如有不同應當責成承租人說明理由。加蓋印章應當由適當的或授權的公章管理人員當面加蓋，不得通過郵寄轉送。另簽約公章對應的主體應當確系審核批準的承租人、保證人、出賣人等，簽約文本應當加蓋騎縫章。

　　（2）經手人（負責人）

　　經手人或負責人的簽字，應當為本人親筆當面簽署；經手人或負責人不是法定代表人的，應當出具加蓋公司公章和法定代表人親筆簽名的授權委托書。

　　（3）簽約文本的制備與審查

　　簽約文本應當由出租人打印制備；出租人未能打印制備的應當逐條核對審查該文本與固化交用文本的一致性。

　　簽約文本應當齊備，每一項合同文本都應當具備，且每一文本的數量應當足夠，不得短缺；每一份文件的頁碼和字行不得缺失。

　　（4）簽約

　　承租人完成合同簽字蓋章手續后，再由出租人簽字蓋章；簽字蓋章時應當注意簽約日期、簽約地點等的加注。完成簽約后應當存檔并移交財務部門備查作為付款審查要件。

　　防范風險是金融行業必須時刻牢記的準則，融資租賃行業也不能例外。一個項目出現風險，往往會導致10個甚至更多項目的利潤歸于湮滅，從而使一個公司當年的利潤成為負數。安全穩定持續的正常運營，確保每個項目安全回款，才能更好地保證融資租賃企業的生命力。

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　　在融資租賃資產管理過程中，根據融資租賃系列合同的履行情況、承租人的經營情況、標的物或出賣人的生產與售后能力情況、擔保人情況，包括已出現的問題或異常、可能會發生或出現的問題和異常，進行識別、分析、統計、度量、論證，以確定風險存在與否或即將發生與否，并根據分析判斷風險做出因應措施，以消滅、化解、降低風險的一系列管理方式方法可稱之為風險預警。

　　1、風險預警管理的要旨

　　及時、準確、真實、全面、完整。這是指風險管理者必須把項目中存在的與租賃資產安全有關的信息及時、準確、真實、全面、完整的梳理、統計出來，并據之進行分析、論證或度量，以確定風險出現的可能性，如何操作能避免風險。以做到有效的防患于未然。

　　2、風險預警管理制度

　　公司應當設置專門的風控部門，有專業的風控工作人員，制定風控管理制度。風控管理制度應當全面細致，責權分明、流程順暢。因為風險無處不在，所以風險管理制度的設置不能孤立存在于風險控制部，風險控制部僅能作為傳達、分析、統計、度量、論證部門，從事程序化管理、制度化建設、專業化培訓。預警信息的發起職能應當貫徹落實于公司的每一名員工，其中尤其重要的是業務部門、財務部門、風控部門；預警信息的審核或決策則由公司的總經理或董事長負責，以確定是否生成預警報告，并采取適當的防范風險措施。

　　3、風險預警信息

　　1.所有影響租金支付、利息支付、違約責任承擔、保證金填平、保證責任能力變化、融資租賃合同無法繼續履行的情形均可以視為風險因素，也即風險預警信息。具體可能包括下列情況：

　　2.承租人的經營業績發生反常的下降，要分清是周期性變化、市場競爭能力變化、還是其他情形引起的變化。從融資租賃合同簽定之時，至融資租賃合同全面履行之日止，產生此類信息均應當預警。

　　3.承租人的經營資質等級發生變化，比如建筑施工企業資質等級從一級降為二級。

　　4.承租人的銀行信用評級下降，比如從AAA降為AA級，由A級降為B級。承租人的財務指標惡化，比如現金流由正轉負、營業收入不穩定、盈利能力或利潤率下降、財務費用增加等。

　　5.承租人的股權結構、管理團隊、資本結構發生變化，或承租人出現企業合并、分立、重組、兼并、歇業、破產等重大事件。比如：實際控制人改變、主要技術人員突然去世或辭職、總經理或銷售負責人變化等。

　　6.承租人所在行業或上下游關聯行業景氣指數下降，比如房地產市場萎縮，建筑市場也萎縮，繼而引發水泥、鋼鐵、工程機械等制造業不景氣。承租人發生重大經營事故，或責任事故，比如煤礦的瓦斯爆炸、透水、建設工程作業面大幅塌陷等。

　　7.保證人或擔保人的經營能力、擔保能力發生重大變化，這種情形下容易產生不可控資產安全風險，租賃資產缺少一層安全保障。

　　8.租賃物質量或運營狀況差，一般可分三種情形：一種是絕對的融資租賃物達不到技術要求，不能滿足承租人生產經營所需，可以修理調換，會直接影響承租人的短期償債能力；一種是承租人缺少運營管理租賃物的專業人才；還有一種是市場表現不足供不應求導致的停止或間歇運營。其結果可能會導致收益過低不能覆蓋租金。

　　9.租賃物發生重大毀損、滅失，影響承租人的后續正常經營，導致無力支付租金。所以租賃物的財產險很重要。

　　10.租賃物發生所有權糾紛，比如被扣押、查封、出租、出售、轉移等。

　　11.租賃項目涉及利率變化或匯率變化的。

　　12 承租人發生重大訴訟或存在重大債務的。

　　13.承租人超出自己承受能力進行重大投資且可能失敗的。

　　14.直租經營方式中發生出賣人違約的情形，比如隨著鋼材價格的上漲，一些大型機械制造業的成本大幅上漲，繼而出賣人不愿意繼續履行交付租賃物的義務。

　　承租人存在財務造假、資質文件、印鑒等造假的，及其他不誠信行為或欺騙行為的。

　　15.承租人隨著交易的進行和深入了解，發現融資租賃產品設計不合理，如擔保無效、融資結構不合理。

　　16.承租人公司管理不規范，沒有經營制度，導致各種銜接不暢，工作效率低下，履約能力也下降。

　　17.項目經理或業務部門巡視中發現的重大問題，比如拆除租賃物產權標識的、虛假出入庫的、自購提升利潤率的。

　　18.資產管理部門根據自己部門掌握的情況所作出項目運行報告和資產分類表，風控部出具的風險分析報告。

　　19.承租人或出租人的人員存在違反商業道德和公司紀律的行為，損害出租人利益或損害承租人重大利益的。#p#分頁標題#e#

　　20.承租人的締約方嚴重違反合同，但承租人不追究的情形。

　　4、預警信息提供義務人

　　預警信息獲取一是靠共享軟件、二是靠人員直接現場獲取、三是其他公開市場渠道。但是所有的獲取方式根源都來源于人，因此要分清誰能提供信息，誰必須要提供和收集相關信息，我們認為所有接觸項目的人都有義務提供預警信息。但下列人員一定有預警信息報告義務：

　　財務管理部門全體工作人員

　　公司其他部門知悉項目相關信息的工作人員

　　首先是預警信息匯總至風險控制部;

　　其次是風控部發現承租人可能存在違約或預期違約的，應當立即報告公司主管領導或全面負責人（這里一般指董事長、總經理等享有決策權和決策能力的人） ;

　　其三是公司作出決策是直接進入防范措施還是進行調查和落實；

　　其四是調查和落實的確存在預警信息的，直接進行處理。比如：我們的顧問單位有一位客戶，提供的擔保物不能辦理抵押登記，我們立即讓對方提供新的抵押物并辦理了相應的抵押登記手續。

　　預警管理并沒有法律規定應該如何進行，但是從事風險管理的人員一定要明白法無禁止皆可為，只要是不違法，也不違反合同約定，不違悖自己公司制度的方法都是可以采取的。時刻用心關注風險，常常總結學習，才能認知風險，才能發現風險，從而才能保障交易更安全。

　　融資租賃合同解除后的保證人責任

　　在融資租賃業務中，保證擔保是最常見的擔保方式。與單純給付金錢的債務不同，出租人依法解除融資租賃合同后承租人可能同時負有向出租人返還租賃物并賠償損失的責任，那么連帶責任保證人（除非特別指出，下文所稱的保證均指連帶責任保證）應當承擔的保證擔保范圍應當如何表述？

　　對此，司法實踐中法院作出的生效判決并不完全統一，本文將兩種常見表述方式分別稱之為全額型擔保與差額型擔保。其中，表述為差額型擔保的判決會對出租人產生一定影響，甚至給出租人維護自身權益造成較大阻力，但該問題尚未引起出租人及法院的重視。

　　一、保證擔保的主債務：承租人的金錢給付義務

　　根據《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）第21條第1款之規定，出租人不能既請求承租人支付全部未付租金（即加速到期）又請求解除合同，但可以依據第22條第1款的規定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失（即解除合同、收回租賃物并賠償損失）。

　　《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應告知其依照合同法第二百四十八條的規定作出選擇。

　　出租人請求承租人支付合同約定的全部未付租金，人民法院判決后承租人未予履行，出租人再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物的，人民法院應予受理。

　　第二十二條出租人依照本解釋第十二條的規定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應予支持。

　　前款規定的損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額。合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有的，損失賠償范圍還應包括融資租賃合同到期后租賃物的殘值。

　　在加速到期型訴訟中，法院可以判決保證人對承租人支付全部未付租金的義務承擔連帶清償責任，這點在司法實務中并無爭議，亦符合法律規定。

　　在解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟中，承租人返還租賃物的義務不屬于金錢給付義務，而保證擔保的范圍一般僅限于金錢給付義務，故保證人對承租人返還租賃物之義務不承擔連帶責任，而對于承租人應賠償出租人的損失承擔連帶保證責任。從表面上看，保證人的擔保范圍似乎并不難確定。但司法實踐中，各法院判決對于保證擔保范圍存在兩種不同表述（即全額型擔保與差額型擔保），并且可能產生不同的法律效果。

　　二、判決解除融資租賃合同時保證擔保范圍的兩種表述

　　在解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟中，承租人一方面需要向出租人返還租賃物，另一方面還需要賠償損失，損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費用與返還租賃物價值的差額，如下圖所示：

　　注：當全部未付租金及其他費用小于或等于返還設備的價值時（即X≤Y），承租人不需要承擔賠償責任，甚至在X＜Y時，出租人還應將多余的設備價值（即Y－X）返還給承租人，但這兩種情形非本文需要討論的問題。#p#分頁標題#e#

　　在此類訴訟中，法院判決對于保證擔保范圍存在兩種表述方式，分別為全額型擔保與差額型擔保，本文分別引用判決主文舉例介紹（引文略有簡化，但保留了核心內容）。

　　表述方式一：全額型擔保

　　所謂全額型擔保表述是指判決主文中，保證人承擔保證擔保責任的主債務范圍為全部未付租金及其他費用，比如案例一、案例二屬于全額型擔保〔類似案例還有北京市第三中級人民法院（2016）京03民初54號中關村科技租賃有限公司與四川白馬王朗旅游投資管理有限公司、成都天友國際酒店有限公司等融資租賃合同糾紛民事一審判決〕，具體如下圖所示：

　　【案例一】上海市浦東新區人民法院（2017）滬0115民初22722號遠東國際租賃有限公司與佛山市南海區勤進紡織有限公司、麥啟根等融資租賃合同糾紛民事一審判決主文：

　　一、解除原告和被告紡織公司簽訂的《售后回租賃合同》；

　　二、被告紡織公司應于本判決生效之日起十日內返還原告《售后回租賃合同》項下的租賃設備（詳見《租賃設備清單》）；

　　三、被告紡織公司應于本判決生效之日起十日內支付原告按全部未付租金數額計算的損失1,736,458.33元，截至2017年2月7日的逾期付款違約金9,789.39元，以及自2017年2月8日起計算至實際清償之日止的違約金（以到期應付未付租金為基數，按年利率24%以實際欠款天數計算）；

　　四、原告可就上述第二項判決所述的租賃設備與被告紡織公司協議折價，或者將該設備拍賣、變賣，所得價款用于清償被告紡織公司上述第三項付款義務；如所得價款不足清償上述債務，則不足部分由被告紡織公司繼續清償，如所得價款超過上述債務，則超過部分歸被告紡織公司所有；

　　五、被告麥某某等對被告紡織公司上述第三項付款義務承擔連帶保證責任，被告麥某某等履行保證責任后，有權向被告紡織公司追償。

　　【案例二】上海市第一中級人民法院（2016）滬01民初632號遠東國際租賃有限公司與東北特鋼集團北滿特殊鋼有限責任公司融資租賃合同糾紛民事一審判決主文：

　　一、解除原告和被告特殊鋼公司簽訂的《售后回租賃合同》；

　　二、確認《售后回租賃合同》項下的租賃物（詳見附表《租賃物清單》）所有權屬于原告，被告特殊鋼公司應于本判決生效之日起十日內向原告返還；

　　三、被告特殊鋼公司支付原告按全部未付租金數額計算的損失人民幣56,570,090元，以及截至2016年3月10日的逾期付款違約金人民幣111,585.10元，以及自2016年3月11日起計算至實際清償日止的違約金（以到期應付未付租金為基數，按每日萬分之五利率、以實際欠款天數計算）；

　　四、原告可就上述第二項所述的租賃物與被告特殊鋼公司協議折價或將該租賃物拍賣、變賣，所得價款用于清償被告特殊鋼公司上述第三項付款義務，如所得價款不足清償上述債務，則不足部分由被告特殊鋼公司繼續清償，如所得價款超過上述債務，則超過部分歸被告特殊鋼公司所有；

　　五、被告大連公司、被告東北公司對被告特殊鋼公司上述第三項付款義務承擔連帶清償責任，被告大連公司、被告東北公司履行保證責任后，有權向被告特殊鋼公司追償。

　　表述方式二：差額型擔保

　　所謂差額型擔保表述是指判決主文中，保證人承擔保證擔保責任的主債務范圍為全部未付租金及其他費用與返還租賃物價值的差額（差額＝全部未付租金及其他費用－收回租賃物價值），比如案例三、案例四屬于差額型擔保〔類似案例還有天津市第二中級人民法院（2017）津02民終5279號遠東宏信（天津）融資租賃有限公司與鄭州星楠紙制品印刷有限公司融資租賃合同糾紛民事二審判決、天津市第一中級人民法院（2017）津01民初308號國網國際融資租賃有限公司與吉林普華億能發電有限公司、蘇州航天特譜清潔能源有限公司融資租賃合同糾紛民事一審判決〕，具體如下圖所示：

　　【案例三】上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終5650號沈陽和世泰通用鈦業有限公司與上海愛建融資租賃有限公司融資租賃合同糾紛案民事二審判決主文：

　　一、維持上海市徐匯區人民法院（2015）徐民二（商）初字第7395號民事判決第N項；

　　二、撤銷上海市徐匯區人民法院（2015）徐民二（商）初字第7395號民事判決第M項；

　　三、上訴人沈陽某公司、原審被告林某對原審被告上海某公司的債務承擔連帶清償責任，具體范圍為逾期未付租金人民幣5,287,954元、第13期租金的遲延違約金人民幣1,092元、按照每日萬分之五的標準計算的第14期至第24期租金的遲延違約金（每期均以人民幣755,422元為基數，按月計期，自2015年1月至2015年11月的每月6日起算，計算至判決生效之日止）、剩余租金人民幣9,065,064元、律師費人民幣450,000元與設備返還時價值的差額。上訴人沈陽某公司、原審被告林某履行保證責任后，有權向原審被告上海某公司追償。#p#分頁標題#e#

　　【案例四】天津市高級人民法院（2016）津民初93號中國金融租賃有限公司與余姚市中塑國際大廈經營有限公司、余姚中塑石浦大酒店有限公司融資租賃合同糾紛民事一審判決主文：

　　一、解除原告與被告余姚某公司簽訂的《融資租賃合同》；

　　二、本判決生效之日起十五日內，被告余姚某公司返還原告涉案租賃物；

　　三、本判決生效之日起十五日內，被告余姚某公司賠償原告428,849,900元及逾期付款違約金兩項數額之和與收回租賃物價值的差額（逾期付款違約金以441,283,900元為基數，自2015年4月10日起至實際給付之日止，按照日萬分之五計算）；

　　四、收回租賃物價值按照原告與被告余姚某公司協議確定或者以租賃物拍賣、變賣所得價款確定；如果租賃物價值超過本判決第三項賠償數額，超過部分歸被告余姚某公司所有；

　　五、被告谷某某在本判決第三項賠償數額范圍內，向原告中國金融租賃有限公司承擔連帶保證責任，并在承擔擔保責任后有權向被告余姚某公司追償。

　　需要特別說明的是，以上案例中保證擔保合同約定的保證方式均為連帶責任保證擔保，而非一般保證擔保。顯然，全額型擔保的擔保范圍一般要大于差額型擔保的擔保范圍。

　　三、差額型擔保可能產生的影響

　　筆者認為，全額型擔保直接明確了保證人的擔保范圍與金額，出租人可以在未回收租賃物的情況下直接申請執行保證人的財產，更符合連帶責任保證的特征，也更有利保護出租人的利益。個別法院在前期支持全額型擔保的表述方式，而后期改為僅支持差額型擔保的表述方式（比如上海市第一中級人民法院）。

　　根據目前公開的裁判文書，上海市第一中級人民法院的裁判意見發生轉化的案例可能是該院審理的（2016）滬01民終5650號沈陽和世泰通用鈦業有限公司訴上海愛建融資租賃有限公司融資租賃合同糾紛案。在該案中，一審判決主文對保證擔保責任的表述方式為全額型擔保，而二審改為差額型擔保。二審判決改判理由為：“根據前述分析，承租人的債務范圍為全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額，故和世泰公司、林健、曹海英作為擔保人所承擔保證責任的范圍亦應當以上述范圍為限，原審判決第七項要求三擔保人對承租人全部未付租金、遲延違約金以及律師費承擔擔保責任，未考慮收回租賃物價值之抵償，系不當擴大了擔保人的保證范圍，本院依法予以糾正。”

　　筆者認為，上述判決理由有一定道理，因為承租人的金錢給付義務僅限于差額，保證人只對金錢給付義務承擔保證責任，故保證人的擔保范圍也應當僅限于差額。但是，理論上差額型擔保中保證人的擔保范圍似乎可以明確為差額部分，看起來似乎也很公平，實際操作起來則可能產生一些負面影響。

　　（一）保證人的擔保范圍更難明確

　　差額型擔保中，保證人承擔連帶責任保證的擔保范圍為全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額。其中，全部未付租金及其他費用較明確，即使是違約金也可以通過計算確定，因此屬于定量。但收回租賃物的價值則屬于變量，因為能否收回租賃物、何時能收回租賃物、租賃物價值如何認定等，均有賴于生效法律文書履行或者執行的情況，存在較大不確定性。故，在沒有收回租賃物或者雖已收回租賃物但價值尚未確定的情況下，差額亦無法確定，保證人的擔保范圍反而更難明確。

　　（二）連帶責任保證變相成為一般保證

　　實踐中，大部分融資租賃業務中保證合同約定的保證方式為連帶責任保證，當事人簽署保證合同的本意是由保證人對承租人在融資租賃合同項下的全部租金支付義務提供連帶責任保證擔保。按照《擔保法》之規定，出租人可以要求承租人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　但是差額型擔保中，在未收回租賃物并確定租賃物價值的情況下，全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額無法確定，則無法確定保證人應承擔的擔保范圍。在此情況下，法院只能先強制執行承租人向出租人返還租賃物，并根據合同約定或判決確定的方式確定租賃物的價值，在此之后才能確定保證人的擔保范圍。這意味著在差額確定之前，保證人均有權拒絕對出租人承擔保證責任。此時，連帶責任保證已經變相成為一般保證。

　　（三）提高了執行成本，降低了執行效率

　　差額型擔保判決的執行必須先收回租賃物、確定租賃物價值，而這些措施將使執行成本更高，執行效率更低。

　　首先，強制執行返還租賃物并處置租賃物（以便確定租賃物的價值）是執行實踐中的難點。在執行過程中，承租人拒不配合返還租賃物、租賃物遺失或被盜、租賃物被強制占有使用等情形較為常見，在未能實際控制租賃物的情況下，法院無法對租賃物啟動評估拍賣。在法院執行局案多人少的情況下，如果要抽調執行干警強制執行收回租賃物，并對租賃物進行保管，執行成本將大大提高。#p#分頁標題#e#

　　其次，實踐中大部分租賃物在使用后已經成為二手設備，甚至本身可能就是售后回租的二手設備，由于發生糾紛、保管不當等多方面原因，設備價值本身可能已經不高，甚至可能不足以覆蓋搬遷、保管等處置設備所必須花費的成本。

　　再次，即使租賃物本身已經不具有處置價值，但為了確定差額，法院也不得不先行處置租賃物，為此投入大量的時間和精力，無疑增加了執行成本，降低了執行效率。

　　最后，若嚴格執行差額型擔保的判決，當直接處置保證人名下的財產便可全額清償出租人的債權時，或者保證人的財產已經被其他法院先行處置并且變現款足以清償所有債權時，卻仍然要求法院先行處置租賃物，顯然效率極其低下。

　　（四）出租人無法申請法院徑直執行或處置保證人財產

　　在保證擔保范圍未確定的情況下，即使保證人名下有可供執行的財產，出租人申請法院徑直執行或處置保證人的財產也存在障礙。因為在理論上，全部未付租金及其他費用可能大于等于收回租賃物價值，此時保證人便無需承擔保證責任。如果法律未先行收回租賃物并確認租賃物價值而直接執行保證人的財產，保證人有權提出執行異議。

　　與此相關的問題是，若保證人名下的財產被其他法院先行處置，出租人依據生效判決向其他法院申請參與分配時，若差額尚未確定，出租人應當如何申報債權？其他法院應如何制作分配方案？是否應當全額提存出租人的債權？另外，當保證人破產、重整時，出租人又該如何向管理人申報債權？這些問題均無法律規定，各法院、管理人對該問題的理解又不一致，從而給出租人主張權利帶來許多障礙。

　　（五）可能變相鼓勵承租人或保證人遲延履行生效判決

　　實踐中，融資租賃業務的保證人一般都與承租人具有關聯關系（比如股東、子公司或母公司等），甚至可能是承租人的法定代表人或實際控制人。當保證人發現法院必須優先執行租賃物才能執行保證人財產時，保證人為阻止法院執行他的財產，在利益驅動之下將更不愿意配合法院執行租賃物。保證人可能消極對待生效判決的執行，甚至可能暗中阻撓法院執行租賃物，以此為其轉移財產爭取時間。這等于變相鼓勵承租人或保證人遲延履行生效判決。

　　四、出租人應當如何最大化維護自身合法權益

　　由上可見，在解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟中，出租人向保證人主張保證責任，若法院判決對于保證擔保范圍的表述方式為差額型擔保的，出租人的權利可能會受到重大影響。在此情況下，建議出租人采取一定措施，以最大化維護自身合法權益。

　　（一）完善保證合同條款

　　根據筆者的經驗，融資租賃業務中的保證合同對于保證擔保范圍的常見約定類似于“本合同的保證范圍為承租人在租賃合同項下的全部債務，包括但不限于租金、首付租金、違約金、租前息、逾期利息、稅費、登記費、手續費、關稅、維修保養費、損害賠償金、留購價款及其他所有應付款項，以及出租人為實現債權而發生的費用（包括但不限于律師費、訴訟費、托車費、搬遷費、公告費、評估費等）……”對于該條款，筆者認為本身沒有任何問題，但未進一步明確約定當融資租賃合同被解除時保證人應當如何承擔保證責任。

　　筆者認為，可以嘗試在保證合同中約定，如果融資租賃合同解除的，不論承租人是否返還、何時返還租賃物，也不論租賃物價值幾何，出租人均有權直接要求保證人支付全部未付租金及其他費用，承租人與保證人之間的債權債務關系與出租人無關。但承租人、保證人總共向出租人支付或賠償的金額，加上承租人返還予出租人的設備價值，不超過全部未付租金及其他費用。超過部分，出租人無息返還予承租人或保證人。

　　若有上述條款，出租人可嘗試以此為合同依據，請求法院就保證人承擔的保證責任在判決中以全額型擔保的方式進行表述。

　　（二）合理選擇訴訟請求類型

　　由于差額型擔保的表述方式只存在于解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟中，因此如果起訴時選擇加速到期而不是解除合同，則可以規避法院判決主文采用此種表述方式。加速到期型訴訟與解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟主要區別在于前者的租賃物所有權仍然歸出租人所有，承租人應當立即支付全部剩余未付租金及其他費用，承租人可以繼續使用租賃物；而后者必須立即返還租賃物，租賃物價值不足覆蓋全部未付租金與其他費用的，承租人承擔賠償損失的責任。但最終無論哪種類型，出租人獲得的利益都不會超過全部未付租金及其他費用。

　　筆者認為，對于收回租賃物難度較高且出租人主要寄希望于執行保證人名下的財產的，建議出租人優先選擇加速到期而非解除合同。一般情況下，租賃物下落不明、租賃物存在權屬糾紛、租賃物已被其他債權人控制、租賃物固定或附著于廠房或土地不便搬遷且承租人配合可能性較低、租賃物價值較低或租賃物具有其他難以返還情形的，以及保證人名下有較多可供執行的財產線索的，建議選擇加速到期而不選擇解除合同。#p#分頁標題#e#

　　（三）提前研究法院關于保證人擔保范圍的表述習慣

　　筆者檢索案例并學習之后發現，關于保證擔保范圍的表述在不同法院存在一定規律，大部分法院的表述方式仍然是全額型擔保，部分法院表述方式為差額型擔保的，基本上在同一時期各法院的表述方式還是相對統一的，可能法院內部已經統一了裁判意見。因此，出租人向法院起訴之前，可以研究一下該法院既往案例中關于擔保范圍的表述方式，以便為確定訴訟請求方案提供參考。

　　（四）若已收回租賃物，則盡快確定租賃物價值以便固定保證擔保范圍

　　在已經收回租賃物的情況下，出租人應盡快確定租賃物的價值，以便后續提起訴訟向承租人主張賠償損失，并要求保證人承擔差額部分的保證責任。但前提是出租人具有足夠的合同依據處置租賃物，并且租賃物的處置價格必須合理。

　　綜上，在解除合同、收回租賃物并賠償損失型訴訟中，法院對于保證人擔保范圍的表述有全額型擔保與差額型擔保兩種表述方式，分別對出租人的權利產生不同的實質性影響。而現有法律及司法解釋對此并無明確規定，實踐中對此理解尚未統一，現階段出租人應當通過完善保證合同條款、合理選擇訴訟請求類型等方式，盡力維護自身合法權益

　　金融租賃與融資租賃12個差別

　　“Financial Lease”是外來語。可翻譯成“金融租賃”，也可以翻譯成“融資租賃”。若從業務操作的角度看，金融租賃與融資租賃沒有任何差別。但要從產業劃分和監管上看，金融租賃與融資租賃存在著巨大的差異。不比不知道，一比才知道差距如此之大。

　　一、行業劃分不同

　　按照行業劃分，金融租賃公司屬于金融業（J門7120大類）其他金融活動中的金融租賃。融資租賃公司尚未見到明確的產業歸屬，只有在租賃和商務服務業（L門7310大類）中見到租賃業中的設備租賃。

　　二、產業差別

　　金融租賃公司是非銀行金融機構。融資租賃公司是非金融機構企業。雖然融資租賃公司總想往金融方面靠，但國務院《關于加強影子銀行監管有關問題的通知》要求“融資租賃等非金融機構要嚴格界定業務范圍。……融資租賃公司要依托適宜的租賃物開展業務，不得轉借銀行貸款和相應資產。”嚴防租賃公司從事影子銀行業務。

　　金融租賃公司不包括在影子銀行嫌疑之內。金融租賃公司的資金來源雖然多來自同業短期資金市場。因其已納入信貸規模管理，不是影子銀行，充其量屬于類銀行的金融業務。

　　三、監管部門不同

　　金融租賃公司由銀監會前置審批和監管，并出臺了《金融租賃公司管理辦法》。里面有審批和監管事項。融資租賃公司由商務部進行前置審批和監管，因為法律授權問題，目前無法出臺《融資租賃公司管理辦法》，只能出臺《融資租賃企業監督管理辦法》里面只有監管，沒有審批事項。

　　四、存款業務

　　金融租賃公司除銀行系外，可以吸收股東存款。經營正常后可進入同業拆借市場。融資租賃公司中外資企業，只能從股東處借款，不能吸收股東存款。也不能進入銀行間同業拆借市場。

　　五、法律授權

　　銀監會對金融租賃公司的審批和監管是按《中華人民共和國銀行業監督管理法》履行行政管理職責，目前尚未見到人大通過的法律文件允許商務部對融資租賃公司的前置審批和監管進行授權。《外商投資租賃業管理辦法》引用的《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》均沒有授權過去的外經貿部或現在的商務部對融資租賃業進行監管和審批的法律條文。

　　六、監督管理方式不同

　　金融租賃公司監管部門按照放款人監管。租賃公司在監管部門批準的信貸規模范圍內開展業務活動。租賃資產發生變化時，每日都要上報。監管部門對租賃公司的銀行賬戶有可靠的監控。

　　融資租賃公司監管部門按照不允許開辦金融業務的方式對租賃公司的經營行為進行監管。要求租賃公司“不得從事吸收存款、發放貸款、受托發放貸款等金融業務。未經相關部門批準，融資租賃企業不得從事同業拆借等業務。嚴禁融資租賃企業借融資租賃的名義開展非法集資活動。”監管部門并不能及時準確地掌握租賃公司的資產實際狀況和資金流動情況。租賃公司在金融機構批準的授信范圍內開展業務活動。

　　七、租賃標的物范圍不同

　　金融租賃公司的租賃標的物限定在“固定資產”。在實際監管中還有窗口指導，調整固定資產的經營范圍。融資租賃公司的標的物限定在“權屬清晰、真實存在且能夠產生收益權的租賃物為載體”標的物的靈活性與會計準則和稅收政策不符，容易產生行業的潛在風險。#p#分頁標題#e#

　　八、風險管理指標不同

　　金融租賃公司按照金融機構的資本充足率進行風險控制的。依照《巴塞爾協議》資本充足率不能低于8%。融資租賃公司按照“風險資產不得超過凈資產總額的10倍。”的要求進行風險管理。實際運作中，這個指標由出資人按照市場風險來考慮，與政府監管無關。

　　九、對外開放程度不同

　　金融租賃公司目前沒有外資企業或金融機構入股。融資租賃公司從引進中國那天就允許外資設立非金融機構的合資或獨資的融資租賃公司。

　　十、計提呆壞賬準備金不同

　　財政部關于印發《金融企業呆賬準備提取管理辦法》的通知，對金融租賃公司形成的“金融資產”稅前提取呆壞賬準備金。金融租賃公司是按照金融機構的標準，允許金融機構在沒有發生損失前也可以計提呆壞賬準備金。

　　非金融機構的融資租賃公司的租賃資產不屬于“金融資產”，不能稅前提取呆壞賬準備金。按照《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第三十二條的解釋：“企業所得稅法第八條所稱損失，是指企業在生產經營活動中發生的固定資產和存貨的盤虧、毀損、報廢損失，轉讓財產損失，呆賬損失，壞賬損失，自然災害等不可抗力因素造成的損失以及其他損失。”也就是說融資租賃公司的租賃物發生了損失才可以計提準備金，沒有發生損失就不能計提準備金。

　　十一、租賃資產登記

　　金融租賃公司被監管部門要求將租賃資產在人行的《融資租賃登記公示系統》進行登記。融資租賃公司被監管部門要求將租賃資產每個季度向《全國融資租賃企業管理信息系統》傳入經營數據，以此作為公示登記。

　　十二、海關監管不同

　　《海關免關稅進口申請程序》中規定：在辦理減免稅貨物貸款抵押申請手續時，特定減免稅貨物貸款抵押限于向中國境內金融機構或境外金融機構。而金融機構僅限定在“非銀行金融機構（包括信托投資公司、融資租賃公司和財務公司等）。”非金融機構的融資租賃公司不在此范圍內。

　　當前似乎有一種趨勢，融資租賃公司都在強調自己的金融屬性，希望在政策上能和金融靠攏。金融租賃公司怕一些融資租賃公司的不規范經營，影響到社會對自己的不正確看法，總想與融資租賃公司進行切割。尤其是政策上的差異，讓兩類租賃公司不是越走越近，而是漸行漸遠。

　　來源：十點法務作者：朱慶良白福東

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