目前，國內租賃行業較為常見的房地產融資租賃有三種形式：一是直租式，即由融資租賃公司作為出租人以自有資金代替承租人購買相應房產，然后將之租給承租人使用，定期向承租人收取租金。租賃合同期滿后，根據金融租賃公司與承租人事先約定，既可由租賃公司收回房產，也可由承租人向租賃公司支付象征性的對價而獲得房屋所有權。二是售后回租式，即開發商將房產出售給租賃公司，又將該項資產從租賃公司租回，開發商既是出賣人又是承租人，租賃公司既是買受人又是出租人。這樣開發商既盤活了固定資產，獲得了一筆融資，又對房產仍擁有占有權、使用權和控制權。租賃期滿后，承租人以象征性的超低價殘值向租賃公司回購標的房產。此為目前最常見的房地產融資租賃模式。三是間接租賃式。即以房地產項目內的機電設備、管線為租賃物，或者以生產型企業的生產設備為租賃物，開展售后回租業務，間接實現為房地產項目融資的目的。

　　

　　對以房地產為租賃物的“融資租賃合同”的合同性質認定問題，爭議較大。一種觀點認為，以房地產等不動產作為租賃物的融資租賃合同無效。理由是：（1）實質法律關系與融資租賃不符。房地產融資租賃合同中，承租人不是房地產的使用人，而是房地產的開發商、建設者，與融資租賃合同中承租人系租賃物的使用人有顯著不同，房地產融資租賃的本質是房地產抵押借貸。（2）房地產項目的融資租賃與融資租賃的功能相背離。從融資租賃合同的產生及功能上來看，融資租賃的標的物主要是企業的生產經營設備。因此，融資租賃也被作為金融資本支持實體經濟的重要法律工具。但在我國的實踐中，出現了大量以房地產作為租賃物的融資租賃合同，作為租賃物的房地產不是企業廠房，而是開發商開發的房地產樓盤或者地方政府的保障房。認定此類租賃構成融資租賃，實際等于架空了國家的房地產調控政策，也有違金融資本支持實體經濟的宏觀政策。（3）融資租賃合同的法律規則不適用于房地產融資租賃合同糾紛。如一般而言，融資租賃的租金設定與設備的折舊具有對應關系，租期屆滿，設備大多只剩殘值。而房地產項目到期后，租賃物不是剩余殘值，而是體現為大幅度增值，因此，有關融資租賃合同法律規則中有關租金設定、租賃物的殘值計算、租賃物清算等規則均不適用于房地產融資租賃。（4）從立法上來看，國際統一私法協會《國際融資租賃公約》對租賃物范圍表述為“工廠、資本貨物或其他設備（設備）”，并未包括不動產，由全國人大財經委牽頭起草的《融資租賃法（草案）》（第三次征求意見稿）第2條也將適用于融資租賃交易的租賃物限定為機器設備等非消耗性動產。

　　

　　另一種觀點則認為，以房地產等不動產作為租賃物的合同合法有效，應當認定構成融資租賃合同關系。其理由是：（1）作為監管機構的銀監會、商務部均未限制房地產租賃，國外立法及國際公約也無禁止房地產租賃的立法例；（2）房地產融資租賃因其租賃物登記公示制度健全，是最安全的租賃物，也是融資租賃公司主要的業務和利潤來源，如果認定房地產融資租賃無效，將帶來巨大的金融風險。（3）《財政部、國家稅務總局關于房產稅、城鎮土地使用稅有關問題的通知》（財稅〔2009〕128號）的第3條專門規定了融資租賃房產的房產稅問題，明確：“融資租賃的房產，由承租人自融資租賃合同約定開始日的次月起依照房產余值繳納房產稅。合同未約定開始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產余值繳納房產稅”，明確了房產可作融資租賃。《財政部、國家稅務總局關于企業以售后回租方式進行融資等有關契稅政策的通知》（財稅〔2012〕82號）第1條規定：“對金融租賃公司開展售后回租業務，承受承租人房屋、土地權屬的，照章征稅。對售后回租合同期滿，承租人回購原房屋、土地權屬的，免征契稅”，也明確了房產可作融資租賃。說明我國明確認可房地產融資租賃。（4）從國際立法趨勢看，國際統一私法協會《租賃示范法》第2條規定，租賃物是指承租人所有用于經營活動的財產，包括不動產、資本貨物、設備、未來財產，特定的產成品、廠房和役畜（包括未出生的役畜），也將不動產包括在內。

　　

　　第三種觀點則認為，以房地產等不動產作為租賃物的合同，本身并不屬于融資租賃合同，但合同本身仍然有效。主要理由基本同第一種觀點相一致，但認為，此類合同如無直接違反《合同法》第52條有關合同無效的情形的，仍然應當認定合同有效，但就合同的司法處理而言，應認定為不構成融資租賃合同關系，并應以其實際構成的合同關系，如借款合同關系、租賃合同關系等實質法律關系來確定其法律適用和當事人之間的權利義務關系。

　　

　　在司法解釋起草過程中，我們曾就房地產等不動產是否可以作為融資租賃的租賃物列明了認可與否定的兩種方案，征求各界意見。從反饋情況來看，有關監管部門、行政執法部門、立法部門對此問題的意見也并不一致，融資租賃行業特別是金融租賃公司也對否定房地產融資租賃的觀點則多表示出強烈的反對意見。有鑒于此，我們并未明確否認以房地產為租賃物的“融資租賃合同”的效力問題，但對此類合同是否構成融資租賃合同關系，仍應進一步綜合《合同法》第237條的規定和個案情況來認定。

　　

　　具體而言，對租賃物包括企業廠房、設備在內的融資租賃合同，我們傾向于認定構成融資租賃合同關系。理由是，此類租賃物符合銀監會及商務部有關租賃物為固定資產的規定，體現出融資與融物相結合的融資租賃特征，也符合通過融資租賃支持實體經濟的產業政策。從權利義務關系的設定上來看，將企業的廠房、設備的所有權轉移給出租人，并在此基礎上建立的融資租賃合同關系符合《合同法》第237條有關融資租賃合同的權利義務關系的規定。就商業地產而言，其承租人為融資需要，以融資租賃合同的方式取得商業地產的使用權，并實際占有使用租賃物，出租人作為租賃物的所有權人，在其物權擔保得到保障的前提下，提供融資便利，并不違反法律法規的強制性規定，也并非政府房地產調控政策的調整對象和目標，故也不應以其租賃物為不動產而否定融資租賃合同的性質和效力。

　　

　　以在建住宅商品房項目作為租賃物，以房地產開發商作為承租人、租賃公司作為出租人的“融資租賃合同”，是否屬于融資租賃合同，我們傾向于認定不構成融資租賃合同關系，主要理由是：（1）房地產在建項目尚不具備法律上的所有權，故出租人并未實際取得房地產項目的所有權，此與租賃期間出租人享有對租賃物的所有權的特征相背離。（2）房地產開發商作為承租人，并非租賃物的實際使用人，其租賃在建房地產項目，也并非為使用租賃物，而是通過房地產項目來取得貸款融資。（3）在建房地產并不屬于實質意義上的固定資產。《金融租賃公司管理辦法》將租賃物限定為固定資產，但固定資產并非法律術語，究竟何為固定資產，認定標準也不一致。《企業會計準則第4號―固定資產》第3條規定：固定資產是指為生產商品、提供勞務、出租或經營管理而持有的、使用壽命超過一個會計年度的有形資產。有觀點認為，固定資產須具備以下條件：①企業所有的為了在生產或供應商品和勞務時使用、出租給他人，或為了管理的目的而持有；②為了連續使用而購置或建造的；③不打算在正常營業過程中出售。另有觀點認為，固定資產是流動資產的對稱，指使用年限在一年以上，單位價值在規定標準以上，并在使用過程中保持原來物質形態的資產，包括房屋及建筑物、機器設備、運輸設備、工具器具等。確定某物是否是固定資產，不是取決于它的實物屬性，而是取決于它在生產過程中執行職能的特殊方式。如，同一型號的一臺機車，在機車制造廠是產品，而在鐵路運輸企業則為固定資產。固定資產具備以下特點：①在固定資產的使用過程中，它本身的實物形態不構成產品的實體，而是通過其對產品形成過程中不斷作用，使其價值部分逐步地滲透到產品中去；②以物質形態存在的一種資產，并且在使用過程中保持原有物質形態；③具有物質形態存在的勞動資料的高額價值性，不同于低值易耗品。有觀點認為，固定資產就是不動產，事實上是對固定資產概念的誤讀。確定某物是否屬于固定資產，不是取決于它的實物屬性，而是取決于它在生產過程中執行職能的特殊方式。固定資產的一個重要特征是持有的目的在于使用而不是出售或投資。為出售而持有的實物資產是存貨，為投資而持有的資產是短期投資或長期投資，因此，持有的目的不同，各企業的固定資產范圍也不同。對制造業的企業而言，廠房屬于固定資產；對房地產開發企業而言，在建房地產項目是為了出售，而不是使用，故不屬于固定資產。固定資產是勞動工具或手段，而不能是勞動對象，其價值通過分期轉化到勞動產品當中，而在建的房地產項目恰恰是勞動對象而不是勞動工具和手段。（4）從國外實踐來看，雖非全部禁止房地產的融資租賃，但從實際的交易量來看，以開發商、政府投資平臺作為承租人，以在建房地產項目作為租賃物進行的融資租賃交易也非常少。國外未將房地產排除在租賃標的物之外，主要是因為國外房地產貸款渠道通暢，而且融資成本低于融資租賃方式，故其無須借道融資租賃形式。因此，雖然法律未禁止房地產的融資租賃，但實際以房地產作為標的物的融資租賃合同罕見。

　　

　　從行政監管的角度來看，融資租賃交易中的租賃物范圍問題，如，租賃公司是否可以以商品房、城市地下管網、公路等不動產作為租賃物，應由融資租賃行業的行政監管部門予以認定和解決。在行政監管部門未就此明確表態的前提下，如果我們以司法解釋的方式，對租賃物的范圍作出限定，不僅沒有明確的法律依據，而且也可能危及既存的大量合同履行。但從人民法院的司法審判的角度來看，確實存在以此類租賃物或權利作為租賃物的合同，能否按照《合同法》有關融資租賃合同章的規定及本解釋的規定來確定雙方的權利義務關系問題。因此，本司法解釋雖然未明確否定房地產融資租賃，但仍以租賃標的物的性質作為認定是否構成融資租賃合同的因素之一，由人民法院結合具體個案予以認定，在避免以公開認可房地產融資租賃導致架空房地產調控政策的同時，減少對已有房地產融資租賃業務的沖擊。在房地產融資租賃的實踐中，具體的業務操作方式也有不同。如，有的出租人要求明確將房地產過戶到出租人名下，以保障租賃物的擔保功能；也有的租賃公司和開發商為了避免交納房地產過戶的大量稅費，而采取了不過戶的操作方式，對未過戶的，因與出租人對租賃物享有所有權的法律關系不符，我們傾向于明確認定此類房地產融資租賃不構成融資租賃合同關系。

　　

　　有觀點認為，污水管網、電力架空線、機站等存在需添附于土地上，水泥、造紙、發電、冶煉、精密機械等設備是不可拆卸的，類似這些設備，必須以整體資產作融資租賃。整體資產包含了房屋、土地等不動產。如果認定不動產不能作為租賃物，如融資租賃的本質不符。我們認為，設備添附于不動產之上，與以房地產、商品房作為租賃物有顯著區別，前者租賃物的是設備，后者租賃的是房地產、商品房本身，正如國際統一私法協會《租賃示范法》第2條所規定的，租賃物不會僅因其附著于或嵌入不動產而不再是租賃物。因此，以此類添附、建設在不動產之上的設備作為租賃物的融資租賃合同，仍然屬于融資租賃合同。但要注意的是，此類租賃物對出租人而言，可能存在物權擔保功能較弱的問題，在承租人違約的情況下，出租人雖然理論上可以行使取回權，但實際上并不可行，或者取回后租賃物價值基本喪失，融資租賃交易的物權保障功能難以實現，由此給出租人帶來的承租人違約風險不可避免，融資租賃合同的交易關系的基本價值并未實現。而在認定融資租賃合同關系時，也還要兼顧此類設備的建造價值與租金總額之間是否存在對應關系。但此屬融資租賃公司的經營風險問題，不屬于融資租賃合同的性質認定問題。

　　

　　來源：法門囚徒